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【百瑞研究】从民法典角度看,合同相对性原则的突破
发布日期:2020-07-13     阅读量:506     分享到:
由于经济社会的不断发展,市场主体之间的密切合作,衍生出新的交易模式及合同形式。为了实现合同目的,可能需要多方主体共同努力,建立新的信赖关系或利益关系。合同以外的第三人经常会介入到合同关系中,参与合同的订立和履行,对此法律不能视而不见,违背真实的意思表示及法律关系,简单机械地适用合同相对性原则。为了实现真正的公平和正义,有必要承认合同相对性原则存在例外,在一定情况下可以突破合同相对性原则。

近期出台的《九民会议纪要》所提倡的“穿透式审判思维”,与“合同相对性原则突破”的思维模式与目的是一致的,二者均是为了彰显真实法律关系,维护公平正义。《九民会议纪要》提出“通过穿透式审判思维,查明当事人的真实意思,探求真实法律关系。特别注意外观主义系民商法上的学理概括,并非现行法律规定的原则,现行法律只是规定了体现外观主义的具体规则,如《物权法》第106条规定的善意取得,《合同法》第49条、《民法总则》第172条规定的表见代理,《合同法》第50条规定的越权代表,审判实务中应当依据有关具体法律规则进行判断,类推适用亦应当以法律规则设定的情形、条件为基础。从现行法律规则看,外观主义是为保护交易安全设置的例外规定,一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为。实际权利人与名义权利人的关系,应注重财产的实质归属,而不单纯地取决于公示外观。总之,审判实务中要准确把握外观主义的适用边界,避免泛化和滥用。” 其实,合同相对性原则即为商事外观主义的具体应用,《九民会议纪要》倡导不能表面化简单地认定法律关系,而要追根溯源,查明当事人的真实意思表示,探求真实法律关系,以保证审判的公平和正义。
合同相对性原则,普遍认为是合同法及民商事审判中的一项重要原则,虽然《合同法》及《民法典》中并未有明确规定,但具体条款已体现出此项法义。《民法典》第四百六十五条:“依法成立的合同,仅对当事人具有法律约束力,但是法律另有规定的除外。”《民法典》第五百二十二条“当事人约定由债务人向第三人履行债务,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的,应当向债权人承担违约责任。”《民法典》第五百二十三条“当事人约定由第三人向债权人履行债务,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的,债务人应当向债权人承担违约责任。”由此可见,合同相对性原则本质上为了维护合同以外第三人与合同之间的隔离关系,但如果第三人参与到合同的订立、履行中来,是否应承担合同责任和义务,笔者认为应视具体情况,以合同相对性原则为主导,以突破合同相对性原则为例外,依据法律规定及公平原则处理。下面笔者按合同订立、履行、保全、其他的顺序,列举分析合同相对性原则突破的不同情形: 

 一、委托代理关系

1、受托人以自已的名义从事受托事务
《民法典》第九百二十五条:受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人;但是,有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”虽然受托人以自已的名义签订合同,但受托人与第三人都清楚受托人代表委托人签订合同,合同的权利义务由委托人承受,合同真实的法律关系及意思表示清晰。委托人突破形式上的合同相对性成为真正的合同主体,与“虚伪意思表示”的情形恰好相反,“虚伪意思表示”的双方通谋达成的是“虚伪”的意思表示,而此条款规定的情形系双方直接达成“真实”的意思表示。
2、委托人的介入权、第三人的选择权
《民法典》第九百二十六条:受托人以自己的名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。但是,第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。
受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但是第三人不得变更选定的相对人。
委托人行使受托人对第三人的权利的,第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的,委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。
当第三人不知道受托人与委托人之间存在代理关系的情形下,由于第三人的原因导致委托人与受托人的另一份合同不能履行,委托人享有介入权,可以突破合同相对性原则介入到受托人与第三人签订的合同中。此情形存在委托人与受托人之间的委托合同及为实现委托合同由受托人与第三人签订的主体合同,该款法律规定事实上构成了对二份合同相对性的同时突破。第二种情形亦是基于第三人不知道受托人与委托人之间存在代理关系的情形下,由于委托人原因受托人不能履行合同义务的,受托人应当向第三人披露委托人,第三人可以突破合同相对性原则选择向委托人主张权利。
该条款规定了委托人主动与被动突破合同相对性的两种不同情形,均体现了法律基于委托人与受托人的委托关系,去追求真实的合同主体、真实的法律关系及各方真实的意思表示的立法本意。由于第三人不履行合同义务或委托人原因导致受托人不履行合同义务导致的合同债务,真实债权人主张权利或向真实债务人主张权利,而不是债务人的随意变化,以逃避债务。
3、表见代理
《民法典》第一百七十二条:行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,相对人有理由相信行为人有代理权的,代理行为有效。
行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止,即行为人在无权代理权的状态下,与相对人签订合同,由于相对人有理由相信行为人有代理权,基于信赖利益及外观主义,相对人可以突破与无权代理人签订的合同,以代理行为有效为由,要求委托人承担责任。
最高人民法院在2009年《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条:“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象,而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。”表见代理突破合同相对性原则需要相对人主观上善意且无过失,应从如下因素进行考量:(1)合同是否以被代理人名义订立;(2)行为人的身份、职务是否与被代理人有关联;(3)被代理人对行为人是否存在可合理推断的授权关系;(4)合同等对外文件材料上是否加盖与被代理人有关的、可正常对外使用的有效印章;(5)合同关系的建立方式是否与双方以往的交易方式相符;(6)合同订立过程、交易环境和周围情势等是否与被代理人有关;(7)被代理人是否存在能够使人相信其参与合同履行的行为;(8)标的物的用途、交付方式与交付地点等是否与被代理人有关,被代理人是否取得履行合同的利益;(9)其他具有代理权客观表象的情形。详见:上海高院2012年《商事合同案件适用表见代理要件指引(试行)第六条。

4、不当代理及违法代理
《民法典》第一百六十四条:“代理人和相对人恶意串通,损害被代理人合法权益的,代理人和相对人应当承担连带责任。”
《民法典》第一百六十七条:“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为,或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的,被代理人和代理人应当承担连带责任。”
代理人与相对人恶意串通损害被代理人的合法权益及代理事项违法,无过错方可突破合同相对性追究过错方的民事责任。
 
二、虚伪意思表示
1、《民法典》第一百四十六条行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。”该条款为提前颁布的《民法总则》中受到广泛关注的规定,即 “虚伪意思表示行为”的无效处理,该行为中包含虚伪行为和隐藏行为,其中虚伪行为无效,隐藏行为则按有关法律规定处理。
在行为人与相对人通过虚伪意思表示,建立了形式上的法律关系,但实际上行为人与第三人建立了其他真实的法律关系,行为人与相对人的虚伪行为是为掩盖行为人与第三人之间的隐藏行为,即有可能构成合同相对性原则的突破。
2、在所谓的“融资性贸易”的法律关系中,名为买卖实为借贷。出卖人为用资人,买受人为出资人,往往中间有若干托盘人介入,标的物并不实际交付,“流单不流货”。买受人与托盘人之间作出的虚伪意思表示的合同无效,但买受人与出卖人之间真实的借贷关系,系隐藏的民事法律行为。虽然出资人与用资人没有订立合同,但由于融资性贸易建立的闭环交易及真实的交易目的,出资人可突破合同相对性原则要求用资人承担还款责任。此类纠纷不能仅仅依据商事外观主义错误认定表象上的法律关系,而应考察真实的借贷关系。

3、在建设工程领域实际施工人借用资质的行为,往往存在通谋的虚伪意思表示,按照法律及司法解释的规定处理,会突破合同相对性的原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第四条:“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。第二条:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”被借用具有资质建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同,除了违反法律行政法规的效力性强制性规定的原因导致合同无效,也有可能存在实际施工人、被借用具有资质的名义承包人、发包人三方在签约前达成一致通谋实施虚伪意思表示的行为,即借用具有资质的建筑施工企业名义签订合同,但实际施工的却为他人。如存在以上情形,实际施工人与工程发包人建立了事实上的施工合同法律关系,实际施工人虽然未与发包人签订合同,但依据法律规定可以直接起诉发包人。

 三、 履行加入
1、当事人约定第三人参与履行
《民法典》第五百二十二条:当事人约定由债务人向第三人履行债务,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的,应当向债权人承担违约责任。
第五百二十三条:当事人约定由第三人向债权人履行债务,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的,债务人应当向债权人承担违约责任。
合同当事人约定债务人向第三人履行债务或第三人向债权人履行债务,均将第三人的合同权利与责任排除在外,第三人隐藏在合同债权人或债务人后,像他们的工具,并无独立的地位。依据《民法典》第五百二十二条第二款,只有当合同当事人约定或法律规定,第三人可以直接请求债务人向其履行债务的情况下,其才可作为主体要求债务人承担违约责任,即约定和法定突破合同相对性的情形。
2、当事人未约定第三人参与履行,但第三人有合法利益
《民法典》第五百二十四条:“债务人不履行债务,第三人对履行该债务具有合法利益的,第三人有权向债权人代为履行…….债权人接受第三人履行后,其对债务人的债权转让给第三人,但是债务人和第三人另有约定的除外。
该条款系突破合同相对性原则的新规定。在合同当事人未约定第三人参与履行,第三人对合同债务人履行债务具有合法利益的,当债务人不履行合同之债的情况下,法律授权第三人可以向债权人履行,债权人接受履行的,对债务人的债权转让给第三人。此种情况下,债权人与第三人重新建立债权债务关系,突破合同相对性原则。比如甲乙签订房屋租赁合同,甲将房屋租赁给乙并同意乙转租,之后乙将房屋转租给丙。甲乙之间的租赁合同履行一段时间后,乙拖欠租金且失去联系,此时丙已将房屋装修并开展经营,为了能继续经营,丙代替乙向甲交纳房租,甲接受丙的履行,丙突破合同相对性原则代替乙履行合同。
 
四、 债务加入
《民法典》第五百五十二条:第三人与债务人约定加入债务并通知债权人,或者第三人向债权人表示愿意加入债务,债权人未在合理期限内明确拒绝的,债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。该条款明确规定了“债务加入”,《民法典》颁布之前并无“债务加入”的具体法律规定。
第三人需要作出债务加入的意思表示,债权人同意或未在合理期限明确拒绝的,构成债务加入。本来由债权人与债务人订立合同形成债权债务关系,但第三人愿意加入并承担债务,债权人未在合理期限内明确拒绝的,债权人的默示构成双方合意,突破原合同的相对性。第三人的债务加入并不能免除债务的的责任,而由双方共同向债权人承担连带清偿责任。
对于第三人与债权人对账行为,但并未作出债务加入的意思表示,并不构成债务加入。但第三人与债权人对账之后,部分履行了债务,可参照《民法典》第五百二十四条第三人代为履行的规定确定债务加入成立。
无论第三人与债权人协商、第三人与债务人协商或三方共同协商,第三人应作出债务加入的意思表示,合意达成或债权人未在合理期限明确拒绝的,构成债务加入。第三人与债务人私下协商债务加入,并未通知债权人,双方未达成合意,不构成债务加入。
 
五、合同的保全
1、债权人代位权
《民法典》第五百三十五条:因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利,影响债权人的到期债权实现的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利,但是该权利专属于债务人自身的除外。
债权人的债权到期后,对于债务人存在怠于行使债权或者与债权有关的从权利的情形,可以要求代替债务人行使债务人对相对人的权利。本条款系突破合同相对性的标准情形,债权人本与债务人的相对人无合同关系,但基于以上情形,为了保护债权人利益,债权人可突破合同相对性原则,直接起诉债务人的相对人,人民法院认定代位权成立的,由债务人的相对人向债权人履行义务,债权人接受履行后,债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。
2债权人的撤销权
《民法典》第五百三十八条:债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益,或者恶意延长其到期债权的履行期限,影响债权人的债权实现的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。
《民法典》第五百三十九条:债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保,影响债权人的债权实现,债务人的相对人知道或者应当知道该情形的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。
对于债务人无偿处分财产、延长到期债权、以不合理的价格处分财产、为他人债务提供担保,影响债权人债权实现的,为保护债权人利益,法律规定债权人作为第三人可以突破合同相对性原则,撤销债务人与相对人之间的合同。
 
六、法律规定可以突破合同相对性的情形
1、实际施工人权利保护
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条:实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
实际施工人与发包人之间并没有签订施工合同,双方没有合同关系,但为了保护实际施工人,特别是农民工的合法权益,法律规定实际施工人可以突破合同相对性原则起诉工程发包人,法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内直接给付实际施工人工程款。
2、共同责任承担
《民法典》第八百三十四条:两个以上承运人以同一运输方式联运的,与托运人订立合同的承运人应当对全程运输承担责任;损失发生在某一运输区段的,与托运人订立合同的承运人和该区段的承运人承担连带责任。
《海商法》第六十三条:“承运人与实际承运人都负有赔偿责任的,应当在此项责任范围内负连带责任。”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释一》第二十五条:“因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”
3、消费者保护
1) 《产品质量法》:第四十一条:因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产(以下简称他人财产)损害的,生产者应当承担赔偿责任。”
2) 《旅游法》第71条规定:“由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的,旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任,也可以要求组团社承担赔偿责任;组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。”
3) 《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条:以单位、家庭等集体形式与旅游经营者订立旅游合同,在履行过程中发生纠纷,除集体以合同一方当事人名义起诉外,旅游者个人提起旅游合同纠纷诉讼的,人民法院应予受理。
4) 《食品安全法》第一百四十条:违反本法规定,在广告中对食品作虚假宣传,欺骗消费者,或者发布未取得批准文件、广告内容与批准文件不一致的保健食品广告的,依照《广告法》的规定给予处罚。广告经营者、发布者设计、制作、发布虚假食品广告,使消费者的合法权益受到损害的,应当与食品生产经营者承担连带责任。社会团体或者其他组织、个人在虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,应当与食品生产经营者承担连带责任。
 
七、公司人格否定
《九民会议纪要》第10条:“认定公司人格与股东人格是否混同,最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产,最主要的表现是公司的财产与股东的财产是混同且无法区分。”
《九民会议纪要》第11条:“公司控制股东对公司过度支配与控制,操纵公司的决策过程,使公司完全丧失独立性,沦为控制股东的工具或躯壳,严重损害公司债权人利益,应当否认公司人格,由滥用控制权的股东对公司债务承担连带责任。”
当债务人公司股东与债务人存在人格混同或股东对公司过度支配与控制的情形,使债务人不具有独立意思和独立财产,丧失独立性,应当否认债务人公司的人格,由债务人公司股东对公司债务承担连带责任,即突破债权人与债务人之间合同相对性,将债务人公司股东追加进来,承担连带责任。
 
八、无权处分的买卖合同有效,保护了合同相对性原则
《民法典》第五百九十七条:“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的,买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物,依照其规定。”该条款肯定了无权处分出卖人与买受人订立的买卖合同有效,买受人只能在合同有效前提下解除合同或要求出卖人承担违约责任。
该条款保护了合同相对性原则,如果按之前法律规定无权处理属于合同效力待定,当真实权利人不追认的情形下,无权处分出卖人与买受人订立的合同被确认无效,那么真实的权利人即可突破合同相对性原则主张相关权利。虽然该条款确认无权处分买卖合同有效,但如果具体情况允许,可以从《民法典》第一百七十一条无权代理的角度寻求合同相对性原则的突破。
   合同相对性原则,对于保护交易安全、维护合同法律效力、尊重当事人契约自由均有积极意义,但盲目地机械适用合同相对性原则,而不考虑当事人真实的意思表示及真实的法律关系,可能会违反公平原则,导致各主体权利义务失衡。因此,笔者建议司法实践中应以合同相对性原则为主导,以突破合同相对性原则为例外,依据法律规定及公平原则综合分析,正确处理有关合同相对性的问题。