专利法该如何完善知识产权法律制度？

国家知识产权四月初公布《中华人民共和国专利法修改草案（征求意见稿）》（以下简称《专利法修改草案》），草案涉及实质性修改的条文共有30条，其中对现有条文修改18条，新增11条，删除1条并新增“专利的实施和运用”一章。另有适应性文字修改或调整的条文2条。

        关于这次专利法的全面修改的背景是什么？这次公开的《专利法修改草案》和2013年公开征求意见的《专利法修订草案》之间有什么样的关系？这次修改将对企业创新和知识产权保护产生怎样的影响？本次对话，业内专家将围绕“专利法如何完善知识产权法律制度”各抒己见，并提出自己的建议。

主持人：

本报记者  郭涛

嘉宾

         宋建华  国家知识产权局条法司司长

         杨  梧  中华全国专利代理人协会会长

         朱雪忠  同济大学法学院、知识产权学院院长

     王海波  工信部电子知识产权中心副主任

     李  涛  北京瑞思知识产权代理事务所合伙人

     闫  新  华为公司知识产权部北京分部部长

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专利法修改势在必行

问题一：本次专利法修改的背景和内容，与2013年上报国务院的送审稿之间有什么样的差异？

    宋建华:今年是专利法实施30周年，在这30年的历史进程中，我们在知识产权保护尤其在专利保护方面取得了举世瞩目的成就。但依然存在专利保护周期长、取证难、赔偿低、效果差等问题。2011年，国务院举行“双打”行动，行动中发现的问题迫切反映出需要从法律制度方面进一步完善，来加大知识产权保护力度。经过两年多的调研，2013年初，国家知识产权局向国务院报送了关于修改专利法修改的送审稿。

2013年下半年十八届三中全会召开，提出全面深化改革。2014年十八届四中全会召开，确定了全面推进依法治国的方略。这两次会议都对知识产权制度的进一步完善提出了明确的要求，尤其是在四中全会的文件中，要求进一步加强知识产权保护，完善产权制度和激励创新。同时，对于法治政府建设，以及包括政府简政放权等等，都提出了一些新的要求。这些要求也需要从法律制度的层面加以完善。再一个，2014年全国人大常委会进行了专利法的执法检查，对专利法实施过程中的各个环节，从创造、运用、保护、管理，各个方面都发现了一些问题，有些问题就需要从法律制度层面进行完善。所以，在这样一个大的背景下，国家知识产权局在2013年年初上报给国务院的送审稿的基础上开展了进一步的研究，针对各方面的问题，提出了专利法全面修改的建议。

问题二、专利法修改包括哪些重点内容？

 宋建华：这次《专利法修改草案》的修改主要着重五大方面：

第一是针对举证难、周期长、赔偿低、成本高、效果差等问题提出了相应的修法建议；第二是建议增加专门的一章，即专利的实施和运用，引入一些新的制度来促进推进的实施和运用；第三是实现政府的职能法定，对政府部门的职责，以及公共服务，促进专利信息的运用方面，提出了相应的修改意见；第四是涉及完善专利审查制度，建议扩大专利的保护范围，延长外观设计的保护期限，以及优化专利申请审批程序；第五是对如何完善规范服务业的发展、规范市场、提升服务的质量，提出了相应的措施和建议。

扩大专利保护成热盼

问题一：本次专利法修改在扩大专利保护范围方面有何考虑？

王海波：本次专利法修改，适当扩大专利保护范围，是其中较为引人关注的一个部分，这显然是适应创新驱动发展国家战略的需要，也是契合“大众创业 万众创新”精神的基本保障。从宏观经济和社会发展新形态的角度看，既是合适的，也是必须的。从产业发展需求看，过去多年来，囿于现行专利法及相关法规、规章等的约束，对专利保护范围一直处于较为保守的状态，当遇到新的技术形态和产业形态时，难免在遵循专利法要求和保护创新、促进产业发展之间纠结。例如，关于网络商业方法创新、关于外观设计局部创新等，现行专利法都无法提供富有建设性的保护，从而在某种程度上偏离了专利法“保护创新，促进产业和经济发展”的立法初衷。中国已经逐步从中国制造向中国创造转型，“中国制造2025”的战略规划，也决定了工业企业转型升级是历史发展的必然趋势，作为创新制度体系的核心组成部分，专利法顺应形势的要求进行保护范围的适度扩大，已是不言而喻的题中应有之意。目前所要斟酌的已非是否要扩大保护，而是扩大到什么程度，既能有效激励创新，也能有效保护社会公共领域的自由度不受侵犯，从本次专利法修改草案所述的内容看，还是兼顾了这两方面的平衡需求的。

问题二、这次修改在加强专利保护方面都采取了哪些具体的措施呢？

         宋建华:这次修改主要针对现实中存在的五类问题采取了一些措施：

第一是举证难。在当事人、权利人已经尽力举证的情况下，有关侵权的证据（如相关账簿、资料等）若还掌控在侵权人手中，建议法院可责令侵权人来提供这些相关资料，如果侵权人不提供，人民法院可以参考权利人的主张，给予侵权赔偿额的判定。

        第二是侵权纠纷解决周期长。这次修改对专利纠纷行政处理决定强制执行，以及行政调解协议的司法确认作出了规定。

        第三是赔偿低。建议对故意侵权规定惩罚性赔偿，赔偿数额可加大到二到三倍。

        第四是成本高、效果差。建议从行政处罚的角度来采取相应的措施，及时制止故意、重复的侵权行为。

    第五是对网络提供商，网络服务提供者的侵权行为规定了一些需要承担的责任。

促进专利实施和运用是目的

话题一、如何从专利立法层面来促进专利的实施和运用？

        朱雪忠：专利的价值在于实施和运用，这次专利法修改在这几个方面作了规定：规定专利行政部门有责任促进专利的实施和转化；规定职务发明人所在单位实施不利的，发明人可主动实施；引入当然许可制度解决专利实施交易成本较高，跟专利权人联系不便的问题。  除了这些规定外，这次修改关于加强建设服务型政府方面也做出了一些规定，也与促进专利转化和实施相关。

         李涛：司法实践中，经常遇到侵权方不完全实施权利要求的全部技术特征，而只实施一部分技术特征，或者由多方共同实施全部技术特征。根据专利侵权判断的全面覆盖原则，如果被控侵权物没有覆盖专利权利要求的全部技术特征，则不构成专利侵权。如此判决可能削弱专利权的保护效力，使专利权无法得到全面有效的保护，为了防止这种情况的发生，引入了间接侵权的概念。间接侵权，是指行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权，但却故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利，发生直接的侵权行为，行为人在主观上有诱导或唆使别人侵犯他人专利权的故意，客观上为别人直接侵权行为的发生提供了必要的条件。间接侵权的对象仅限于专用品，而非共用品。这里的专用品是指仅可用于实施他人产品的关键部件，或者方法专利的中间产品，构成实施他人专利技术（产品或方法）的一部分，并无其它用途。对于一项产品专利而言，间接侵权是提供、出售或者进口用于制造该专利产品的原料或者零部件；对一项方法专利而言，间接侵权是提供、出售或者进口用于该专利方法的材料、器件或者专用设备。

    由于我国现行专利法《专利法》对专利间接侵权行为的构成以及责任追究没有明文规定，司法实践中对专利间接侵权责任的追究，一直按照《民法通则》及有关法律规定，追究专利间接侵权行为人的民事责任。在上海市第一中级人民法院审理的吕学忠诉上海航空测控技术研究所一案中，（（2005）沪一中民五（知）初第字301号），法院认定被控产品同步牵引机不具备涉案专利独立权利要求缝纫机的全部技术特征，故被告不构成直接侵权。然而，被控同步牵引机一旦和缝纫机组合，其技术特征就全面覆盖了专利技术特征。被告未能举证证明被控同步牵引机脱离缝纫机后仍具有独立使用价值，或者仍能用作其他用途。而且被告还在产品说明书中明确告知客户，该产品专用于同各种类型缝纫机的配合使用，并以图文结合的方式详细说明同步牵引机与缝纫机组合的方法，被告在主观上完全具备促成直接侵权的意图。被告方生产、销售同步牵引机的行为导致侵权结果的发生，属于间接侵权，侵权责任不能免除。

这次修改能把间接侵权的相关认定和惩罚条款直接写到专利法里面，会更有利于专利权的保护。

    话题二、这次修改在建设服务型政府方面都采取了哪些措施呢？

    朱雪忠:这次修改明确规定了关于服务型政府的建议，如果这个条款通过了，以后在执行方面可能还要注意一下，政府能做什么、不能做什么；政府提供知识产权的公共服务和市场主体需要的市场服务之间的区分，我们的公共服务不能取代、不能去越位做市场服务。当然还要了解市场主体的需要、需求，它哪些需求是公共服务该做的，哪些是市场服务着力去做的。

         闫新华:这次修改草案中第21条增加了国务院专利行政部门提供基础信息数据的这样一个职责，我觉得是非常有必要的。因为专利的文献是科技创新成果的主要载体。这些基础数据对于创新主体进一步创新来说是非常有价值。

职务发明条例存在争议

话题一:这次修改草案中关于“职务发明条例”，起草的背景如何？适用于哪些类型的知识产权？

        宋建华:关于职务发明制度，在我国知识产权法律制度中不是一个全新的制度。1984年通过的专利法就明确了职务发明的规定，在其他知识产权法里面也有相应的一些条款，但这些制度比较粗框架、粗线条，缺少可操作性，因此在实践中执行效果差，不能令发明人和社会公众满意。另一方面，权利人、发明人的一些权益在保障方面还存在被侵权现象。在这种情况下，这次国家知识产权局联合科技部、教育部等九家部委联合成立了起草工作组和专家组，经过前期系统、充分地调研，在本次修改中提出了职务发明条例的草案发布公开征求意见。

        职务发明条例是知识产权立法中一个横向立法的探索。对发明人的权益保障来讲，职务发明条例涉及到四方面的技术创新：包括申请专利权，申请职务新品种权，申请注册集成电路布图设计权、专有权。

话题二：本次修改草案规定了哪些措施来保障职务发明人的合法权益？

    朱雪忠:发明专利人的权利可以分为两方面，一是精神权利，一是经济权利。精神权利主要是署名问题。职务发明条例杜绝把不是发明人的名字署为“发明人”。经济权利上，一方面是奖励，另外还有对职务发明产生经济效益，发明人应该获得相应报酬等均作了规定，包括最低要求数额。当然，如何平衡职务发明人和他所在单位的利益还需要进一步探讨。

    杨梧:本次专利法草案第六条对职务发明的定义做了修改。原来执行本单位的任务，或者主要利用本单位的物质条件即认定为职务发明；现在改为执行本单位任务所完成的发明属于职务发明，主要利用本单位的物质条件的不再属于职务发明，有约定的从其约定，没有约定的归发明人。从这一修改可见整个立法思想是在进一步保护发明人的利益。尽管现在有些争议，但总体立法意义是为了激发所有人员，尤其是科技人员的积极性，大方向是对的。所以最好能够按照本条例精神“约定优先”，即根据本单位的实际情况和科研人员事先有约定，否则将会很被动。

    宋建华：企业和发明人在创新这方面是一个共同体，是唇齿相依的关系。所以，在这方面一定是保护企业的权益和发明人的权益来并重考虑。在这方面，条例草案这次也是作为一个重点，预防纠纷。将提升企业管理能力和企业的管理制度作为它的一个内容。在条例里面，比如建议报告制度，包括自己企业的规章制度充分公开、让发明人积极参与，通过这样制度建设，让发明人来参与完善企业的管理制度，使发明人的权益相应地得到一定的保障。

话题三、职务发明条例草案是否会影响到企业的创新积极性？是否会增加中小企业的负担？

    闫新:约定优先是条例当中一个比较大的亮点。因为用条例的方式确定了基本原则，给没有建立相关规章制度约定的一些企业起到一个示范的作用。法院如何判定约定是否合理是企业普遍关心的。这一点若能得到很好地解决，无论是创新做得比较好的企业，还是正走在创新路上的企业，都会得到制度优惠的结果。

        杨梧:我认为职务发明条例草案对中小企业影响不大，可能对大企业有影响。例如华为产出的专利众多，如何区分某个专利中的某一部分价值到底是多少，这是一个难点。对小企业来说没有这么复杂，反而会促进科研人员的积极性，也会促进企业提高知识产权管理水平。

        朱雪忠:一些中小企业缺乏专利管理制度，不重视发明奖励报酬，职务发明条例一旦实施，势必要增加这些中小企业的财务负担和管理负担。但这个增加是必要的，也是值得的。

        宋建华：这个条例草案重点兼顾了各方各种类型企业的需求。很多参加调研的小微企业、非常欢迎条例草案的规定，认为能够帮助企业完善内部管理，从而将以后的纠纷防患于未然，从这个角度来讲，是降低了企业管理成本。

    闫新:关于奖励报酬数额的高低，我觉得是相对而言的。专利的价值在司法的环节，在保护的环节，能够得到比较好的一个发挥和体现的话，相对于给发明人的奖励报酬就显得没那么高了。现在之所以大家觉得高，是因为过去这么多年，专利侵权赔偿的额度确实不太理想。中南财经政法大学针对2008年到2012年的侵权赔偿作了一个分析：97.25%的侵权纠纷案件用法定赔偿方式，只有8万；剩下的是非法定赔偿的方式，只有15万。而美国第三方报告显示，2007年到2012年，美国的专利侵权赔偿均值是490万美金，差别比较大。如果我国的侵权赔偿也有这么高的话，现在奖励报酬数额就不会觉得高了。

话题四、企业和发明人的“约定优先”有何重要性？如何保证约定具有足够稳定的效力？请提出您的合理化建议。

    杨梧:据我了解，很多小企业本身没有多少发明，所以现在对这个条例并没有太明显的感觉。反而是不少大企业，一年要产生几百件甚至几千件专利，因此这些企业内部已有规程，企业和发明人之间也都有约定，这些大企业主要担心一旦有纠纷，将来法院的判决会影响到企业的内部规定和约定。这其实反映出的，就是“约定优先”究竟有没有足够稳定的效力。

    王海波：客观而言，《职务发明条例草案》在几年前一推出，就在企业界引起了非常大的争议，这是可以理解的，毕竟该条例大幅度的约束了企业的自由度，并使其承担了更多的责任，有反弹是必然的反应。从另外一个方面看，出台《职务发明条例》也是有其针对目前我国企业知识产权创造和保护现状的时代背景的——提高对发明人的激励水平，进一步激发其在企业服务过程中获得创新回报的热情，既能有效保护发明人，客观上也促进了企业创新能力和知识产权价值实现，算是一举两得的举措。在保护发明人的权益同时，如何适度平衡企业的利益和压力，是《条例》必须面对的问题，显然，“约定优先”是一个非常重要的基础性条款，这使得企业和员工之间，在契约精神之下建立彼此之间的互信关系，并使得双方在充分评估各种要素的情况下，达成合意，这是有着积极意义的条款，值得赞赏。

    “约定优先”规则如何在实际操作中落地，需要关注多方面的因素。一方面，加强企业和员工的知识产权教育，使得双方都能有效建立知识产权财产观和契约观，在双方合作之初，就能够对这类问题进行协商，从而有效建立知识产权合约。另一方面，充分将专利法、合同法和劳动合同法等各类相关的法律进行比对关联，使得“知识产权约定”能够充分遵循这些法律的规定，并获得相关法律的保护，确保“约定优先”的价值实现基础。第三方面，在司法实践和行政保护实践中，充分领会《职务发明条例》的立法本意，针对不同表现形态的职务发明纠纷案件，给出恰如其分的判决和决定，正确引导劳资双方的职务发明成果观念。当然，作为一个新的法规，在实际执行中，必然会遇到很多不可预料的情形，在实践中不断优化和完善，也是不可或缺的。

李涛：“约定优先”包含了两层意思，一是专利权属，二是奖励报或酬数额。这次修改成分了体现了鼓励发明创造，充分调动科研人员积极性的原则。只有执行本单位任务完成的发明创造当然地归单位所有，使用单位的物质技术条件完成的发明创造，应当以合同的方式约定专利权的归属，没有约定则归发明人所有。这样有利于进一步调动科研人员的积极性，使其面向市场，按照市场需求自立课题，有利于使单位闲置的设备等物质技术条件得到充分利用。

在职务发明权属和报酬纠纷中，发明人实质上处于劳动关系中相对弱势的地位，很多发明人都是离职以后才通过诉讼等方式主张职务发明的权属或者报酬，但是往往又取证困难。要保证“约定优先”的效力，应当避免给予发明人过多的举证责任。可以借鉴劳动法“倾斜保护”的价值理念对发明人在制度设计上给予倾斜性保护，例如，降低证据保全的门槛、适时适用举证妨碍规则。考虑到发明人在经济实力、证据获取能力等方面存在的不足，一方面，降低发明人申请证据保全应当提交初步证据的要求，如果发明人能够证明其是相关职务发明专利的发明人，而单位亦在正常的进行生产经营，即使发明人无法提供特定产品确实可能使用了该专利的证据，法院也应该准许发明人针对产品或单位财务账册提出的证据保全申请，另一方面，降低担保金的数额；同时，法院基于发明人的申请进行的证据保全，要求单位提供相关产品、财务账册等证据以供事实查明，单位能够提供而拒不提供，甚至转移、毁灭证据的，法院应当可以结合发明人诉讼主张的合理性，推定发明人的相关诉讼请求成立，无需再次对该事实进行举证。

�推定发明人的相关诉讼请求成立，无需再次对该事实进行举证。

 务账册提出的证据保全申请，另一方面，降低担保金的数额；同时，法院基于发明人的申请进行的证据保全，要求单位提供相关产品、财务账册等证据以供事实查明，单位能够提供而拒不提供，甚至转移、毁灭证据的，法院应当可以结合发明人诉讼主张的合理性，推定发明人的相关诉讼请求成立，无需再次对该事实进行举证。